¿DE VERDAD CREEN USTEDES QUE HA FRACASO LA REFORMA LABORAL? Habla un juez «rojo convicto»

Escribe Miquel A. Falguera i Baró. Magistrado de lo Social del Tribunal Superior Justicia de Cataluña

No sé a ustedes, pero a mí siempre me ha llamado la atención el discurso formalmente distinto entre el neoliberalismo norteamericano y el europeo. Aunque en ambos lados del océano se predica de hecho lo mismo, el de allí es mucho más directo y sincero, mientras que el europeo es más florentino (con algunas excepciones, como la Thatcher y Esperanza Aguirre) Así, los neocons americanos se oponen a la reforma sanitaria de Obama porque afirman que las personas de bien (“los triunfadores”) no tienen porqué pagar las enfermedades de los fracasados. En cambio, un ministro –o un Conseller- de sanidad europeo no dirá jamás eso: manifestará algo así como “hay que rentabilizar la inversión pública para hacer nuestro modelo más eficiente”. Aquí y acullá ambos neoliberalismos proponen en definitiva que la salud es un negocio y debe tener naturaleza privada. La diferencia es que los yankees te lo dicen en la cara.

Ese discurso diferente obedece probablemente a varias razones. Concurre elementos históricos (los Estados Unidos son una nación muy joven, que se ha estructurado esencialmente sobre el individualismo); pero también sociales: el Estado del Bienestar europeo es -¿o era?- mucho más fuerte y se forjó a partir del pacto social de postguerras, tras el sacrificio bélico de dos generaciones de trabajadores. El egoísmo neoliberal se adecua a la forma de pensar del norteamericano medio, pero es difícilmente aprensible por un ciudadano europeo, orgulloso del modelo welfariano. Por eso, simplemente, los neoliberales europeos tienden a mentir: si expresaran en voz alta el paradigma social por el que abogan su batacazo electoral sería de órdago.

No es mi intención hacer antropología barata, de hecho escribo estas páginas como reflexión propia de los dos años de la reforma laboral del actual Gobierno.

Verán, si leen ustedes la Exposición de Motivos del RDL 3/2012 –así como del resto de normas que le siguieron en la conformación del nuevo modelo de relaciones laborales- podrán comprobar como el discurso que allí se elabora pasa substancialmente por las siguientes trazas conformadoras: a) la creación de empleo; b) el fomento de la contratación indefinida, poniendo fin a la dualidad laboral; y c) el establecimiento de mecanismos de flexibilidad interna que eliminen el fácil acceso al despido colectivo.

Tras los veinticuatro meses transcurridos es obvio que gran parte de esas intenciones han fracasado. Si se salva la nueva regulación de la suspensión de contratos y reducción de jornada –mecanismo ya abordado sustancialmente por la reforma laboral del Gobierno anterior y respecto al cual existe un consenso más o menos generalizado- las cifras ponen en evidencia el crecimiento del paro, el incremento de la contratación temporal y el mantenimiento sustancial de los despidos colectivos como mecanismo de gestión de mano de obra ante situaciones de crisis y/o reestructuraciones.

He oído en varias ocasiones a Manuel Ramón Alarcón contradecir el discurso neoliberal en materia de relaciones laborales con la siguiente afirmación: “para mi lo que ustedes dicen son tonterías; ahora bien, practíquenlo durante dos años y si su modelo no da resultado dejen de dar la tabarra con sus axiomas”. Pues bien, han transcurrido dos años y la evidencia empírica pone claramente de manifiesto la falsedad de los mantras de ese discurso.

Sin embargo, quizás lo pretendido por la reforma no es lo que dice la Exposición de Motivos de las leyes, ni lo que declaran los Ministros y próceres del partido en el Gobierno. En efecto, si las intenciones reales eran abaratar los costos salariales, tanto en materia retributiva como de indemnizaciones por despidos, rebajar el poder del sindicato en la empresa y corregir a la baja las atribuciones de la negociación colectiva, entonces tendríamos que llegar a la conclusión de que la reforma del PP ha sido todo un éxito. Porque esos son, efectivamente, sus resultados.

  

Ciertamente el discurso político al uso se caracteriza por su carácter fugaz: lo que hoy se afirma se desmiente mañana. Y viceversa. Pero las leyes tienen voluntad de permanencia. De ahí que alguno probablemente se estará arrepintiendo de las susodichas Exposiciones de Motivos. De momento –de momento- el contenido del BOE no puede modificarse. Por tanto, a los dos años del cambio normativo puede afirmarse –a tenor de la declaración de intenciones de la ley- que la reforma laboral del 2012 ha sido un rotundo fracaso.

Pero hay más. Olvidémonos ahora de los contenidos y limitemos nuestro análisis a la vertiente estrictamente de técnica jurídica. Si algo caracteriza el RDL 3/2012 y todos los cambios normativos que le han seguido es su manifiesta endeblez técnica. Una auténtica chapuza, vamos. Les obviaré el elenco de los múltiples errores, omisiones y sinsentidos que las sucesivas –e inacabables- reformas de las leyes laborales esenciales han tenido.

Sin embargo, sí quiero hacer una especial mención respecto a la regulación del despido colectivo, tanto en su vertiente sustantiva –artículo 51 ET-, como procesal –artículo 124 LRJS-.

En los últimos años hemos asistido a una auténtica bacanal de regulaciones al respecto, con escasa vigencia efectiva. Baste decir que el artículo 51 ET ha tenido en tres años (desde el RDL 10/2010 hasta el RDL 11/2013) seis redacciones distintas; o que la regulación procesal del despido colectivo (el referido artículo 124 LRJS) se ha visto regulado en tres versiones diferencias en apenas dieciocho meses. El récord lo ostenta, sin embargo, el Reglamento de Despidos Colectivos: cinco redacciones diferenciadas en dos años…Y no estoy hablando de correcciones de errores, sino de nuevas regulaciones. Pueden suponer las evidentes dudas que tanto cambio genera en los jueces y los justiciables.

Y pese a tantos cambios continúan los errores técnicos. Por ejemplo: den ustedes una ojeada al artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores: ¿dónde está el derecho del trabajador a la indemnización? Simplemente, en alguno de los múltiples redactados de dicho precepto a alguien se le olvidó y no se ha repuesto. Sigamos con los ejemplos: si leen ustedes el artículo 124.2 LRJS podrán comprobar como en el mismo se afirma: “En ningún caso podrán ser objeto de este proceso las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el período de consultas. Tales pretensiones se plantearán a través del procedimiento individual al que se refiere el apartado 11 del presente artículo”. Sin embargo, el apartado 11 no se refiere a ello. Lo hacía inicialmente en el texto del precepto observado en el RDL 3/2012 (febrero de 2012) Pero ocurre que posteriormente la Ley 3/2012 (julio del mismo año) introdujo nuevos apartados, de tal forma que el que inicialmente era el 11 pasó a ser el 13. Nadie se dio cuenta del gazapo. No hubo corrección de errores. Y ahí sigue. Lo más sorprendente es que dicho artículo 124 LRJS fue modificado por el RDL 11/2013 (agosto de 2013)… y nadie enmendó el manifiesto sinsentido. En otras palabras: nadie en el Ministerio parece haberse dado cuenta del error.

Alguna reflexión cabría hacer al respecto. Les adelanto la mía: ser neoliberal resulta incompatible con una buena técnica jurídica. Y ello por el obvio motivo de que dicha ideología somete el Derecho a la Economía, negándole sustantividad propia más allá de la instrumental. La lógica jurídica se sustituye por la economicista, lo que impide salirse de los credos neoliberales en el desarrollo técnico.  Difícilmente un cristiano que crea en el dogma de la creación podrá ser un buen biólogo. Lo increíble es que, en el terreno jurídico, los creacionistas ocupan las altas instancias de la Academia de Biología…

Tanto cambio normativo en tan poco tiempo, con tantos errores, nos lleva a otra evidente conclusión: el legislador no tiene claro el modelo de despido colectivo –o de relaciones laborales- adecuado a su ideología o sus intereses. Aunque es ésa una afirmación que probablemente deba ser matizada: sí lo tiene claro, lo que ocurre es que su modelo final es difícilmente compatible con el sistema constitucional vigente en el Estado español y la mayor parte de ordenamientos europeos. De ahí que se intenten encajar las piezas del puzzle a martillazos.

Mientras tanto, una importante campaña mediática pone el énfasis de las disfunciones de nuestro sistema jurídico de relaciones laborales en el papel de los jueces. Al parecer somos los magistrados de lo social los culpables de que dicho sistema no funciones. Es ésta una cuestión en la que he escrito en diversas ocasiones en este blog, pero me van a permitir que me repita.

En primer lugar, la reforma del 2012 –como también la del 2010, del Gobierno del PSOE tras la famosa carta de la Troika- parte de la consideración de que las interpretaciones judiciales en materia de despidos económicos eran muy rígidas para los empleadores. He intentando demostrar en esas otras reflexiones previas, con datos extraídos de las bases de sentencias jurídicas –no hay estadísticas oficiales al respecto- que ello no era así. Que aunque quizás podría serlo en la década de los noventa, la intervención hermenéutica del Tribunal Supremo a principios del actual milenio determinaba que dos de cada tres despidos objetivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción fuera declarado procedente. Matizo: dos de cada tres de los despidos judicializados, en tanto que la mayor parte de las extinciones efectuadas por la vía del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores no eran impugnadas por los afectados.

Sin embargo, si acudimos de nuevo a la Exposición de Motivos de las leyes que conforman las sucesivas reformas laborales hallaremos constantes referencias a esas supuestas rigideces, como justificación del cambio regulador.

Pero la cuestión no finaliza ahí. Tras el RDL 3/2012 hemos asistido a numerosas manifestaciones de toda índole para presionar que la hermenéutica judicial en materia de despidos colectivos sea prácticamente la de la validación de cualquier extinción, con independencia de la causa o las circunstancias concurrentes. Primero fue la Ministra del ramo (verano de 2012), diciendo aquello de que temía más a los jueces que los hombres de negro (alguna reflexión hallarán ustedes en este mismo blog, suscritas por un servidor) Luego, la Comisión Europea (abril de 2013) manifestando su preocupación por la sentencia del ERE de Telemadrid –apenas cinco días después de que se dictara-: también sobre esto localizarán algún exabrupto de un servidor en este blog. Pero la cosa no acaba ahí: a la orgía de descalificación de los jueces se sumó en su día la OCDE (diciembre de 2013) Y pocos días después, cómo no, el propio Fondo Monetario Internacional.  El diagnóstico de todas estas instancias –con un amplio eco mediático- es unánime: de nuevo, la rigidez de los jueces en dicho tipo de extinciones.

Sin embargo, les propongo de nuevo cotejar esas consideraciones con la realidad de los datos. Un servidor –que parece una especie de síndrome de Diógenes virtual- ha elaborado una pequeña base de datos con todas las Sentencias que se han dictado en reclamaciones colectivos por despidos colectivos hasta finales del año pasado (por tanto, en aproximadamente un año y medio) Pues bien, de un total de 183 pronunciamientos se ha declarado la extinción como ajustada a derecho en un 43.5 % de los casos, no ajustada a derecho en un 7,1 % y nula en un 40, 7 % del total.

Pero antes de que se extraigan conclusiones apresuradas (prácticamente la mitad de los despidos colectivos son revocados por los Tribunales Superiores de Justicia o la Audiencia Nacional) permítanme observar que en los casos en que se ha declarado la nulidad en la mayoría de sentencias la razón estribaba en la insuficiencia de la documentación aportada por el empleador a lo largo del período de consultas o la inadecuación entre el ámbito del despido y el de dicho período de consultas. Pues bien, deberá recordarse que respecto a la mentada documentación el TS ha venido haciendo en sus pronunciamientos más recientes una hermenéutica  finalista, que impide en la práctica interpretaciones rígidas. Y en cuanto al ámbito del período de consultas cabrá observar que el problema residía en la Ley y el Reglamento (la mala técnica legal a la que antes se hacía referencia), de tal forma que tras el RDL 11/2013 es ésa una cuestión específicamente regulada (aunque con errores y generando nuevos problemas prácticos).

Pero hay algo más y más sustancial: esos datos deben ponerse en correlato con el número total de despidos colectivos y no respecto a las demandas interpuestas. En efecto, como he escrito en anteriores ocasiones, la determinación de las supuestas rigideces en la interpretación judicial debe analizarse sobre el total de extinciones reales y no sobre el número de asuntos judiciales. Y ello por una evidente razón: en tanto que en la inmensa mayoría de supuestos quién interpone la demanda son los representantes de los trabajadores,  éstos acuden a la tutela judicial cuando consideran que existen indebidas aplicaciones de la Ley. En otro escenario se daría la paradoja de que si todos los empleadores que acuden al despido colectivo lo hicieran siempre bien menos en un hipotético caso, si esta única sentencia revocara la extinción, el titular mediático erróneo sería que todos los despidos son declarados nulos o no ajustados a derecho por los jueces.

Pues bien, como también he puesto de manifiesto en reflexiones previas, difícilmente podemos acceder al número total de despidos colectivos en España. En efecto, los últimos datos estadísticos que aporta mensualmente el MEYSS no contemplan –a diferencia de otras estadísticas anteriores- el total de despidos colectivos (o de empresas afectadas), sino únicamente el de trabajadores afectados o el número conjunto de medidas de reestructuración –incluyendo suspensiones de contratos y reducciones de jornada-, lo que dificulta poder determinar el porcentaje de cuántas extinciones colectivas no han alcanzado buen puerto en su tramitación judicial. Podemos conocer así cuantos procedimientos de reestructuración tuvieron lugar en el período de referencia (en forma conjunta), así como los datos agregados por provincias, ramas de actividad, sexo, edad, tamaño de empresa de las personas afectadas por despidos colectivos. Sin embargo, no se nos ofrecen datos de algo tan básico como el número efectivo de despidos colectivos. Como tampoco se permite ahora la búsqueda por valores agregados. Misterios de las estadísticas. O no. Quizás se trate, de nuevo, del juego de trileros de esconder la realidad.

Sin embargo (aún siendo consciente del carácter poco científico del método) podemos hacernos una idea aproximativa estableciendo un parámetro comparativo entre el número de trabajadores afectados totales y los incluidos en un despido colectivo. Y utilizando ese método –ciertamente cercano al “cuento de la vieja”- nos daría un total de 7286 despidos colectivos desde marzo de 2012 (fecha aproximada de efectividad del nuevo régimen de despido tras el período de consultas regido ya por el RDL 3/2012) hasta agosto de 2013 –en tanto que las sentencias analizadas alcanzan hasta noviembre de este último año, con un plazo prudencial para la tramitación procesal-.  Ello quiere decir que sólo un 2,5 % del total de despidos colectivos llegó a tener sentencia judicial y que apenas un 1,2 por ciento fueron declarados nulos o no ajustados a derecho. Es decir, la mitad del porcentaje de ERES no autorizados por las Administraciones Públicas en el 2011.

Agradeceré cualquier desmentido de esos datos, pero me temo que ello no será así. Pues bien, díganme: ¿es necesario tanto ruido –Ministra, Comisión Europea, OCDE, FMI y, constantemente, la prensa salmón- por un mísero 1,2 por ciento de los despidos? ¿Es que los empleadores no se equivocan o no se exceden en las atribuciones que la Ley les confiere?

Pese al ataque por voces tan poderosas –sin fundamento, como he intentado demostrar -a los jueces españoles de lo social, ningún organismo nos protege en el ejercicio de nuestra independencia judicial. Unos –el Consejo General del Poder Judicial- nada dicen (lo que es lógico, dado su sometimiento al poder ejecutivo tras las últimas reformas); otros, el Gobierno español se suma a la voz de corifeos del slogan “jueces rojos”. En mi caso no me afecta –profesionalmente soy juez, e ideológicamente, rojo convicto- pero dudo que ello no tenga efectos en otros casos.

Porque quizás sea eso lo que se busque: presionar a los órganos jurisdiccionales sociales para que dejen de ser garantes de los derechos de las partes con especial protección del sujeto más débil, y se conviertan en una especie de oficinas de visado y validación de las decisiones de gestión de recursos humanos de las empresas.

Quizás es lo que de verdad sobra es el control judicial del poder empresarial (¿les suena lo del “contrato único”?).

Pero si ello es así que lo digan claramente. Como sus camaradas norteamericanos.