ASÍ SE CONFECCIONAN LOS DOGMAS NEOLIBERALES

Miquel A. Falguera i Baró. Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

En agosto pasado escribía un servidor en este blog en una entrada titulada “Diez acotaciones a unas manifestaciones de la Ministra de empleo y seguridad social” vaticinando que las críticas a la interpretación de la nueva regulación de los despidos colectivos por los tribunales de lo social tras la reforma laboral del actual Gobierno, iban a proliferar desde perspectivas neoliberales y/o vinculadas con intereses empresariales. Si han seguido ustedes las notas de prensa que se han ido publicando desde entonces sobre el tema verán como no erré demasiado en mi predicción. Si no, aquí tienen algunos ejemplos: http://www.cincodias.com/articulo/economia/trampas-osos-nueva-reforma-laboral/20121024cdscdseco_12/, http://economia.elpais.com/economia/2012/08/12/actualidad/1344802589_536038.html, http://www.cincodias.com/articulo/economia/despidos-baratos-inseguros/20120614cdscdieco_3/ (y muchos otros los pueden ustedes encontrar en Google).

 

Pero redacto estas líneas de urgencia después de dar una ojeada a esta noticia de El País del domingo: http://economia.elpais.com/economia/2013/04/13/actualidad/1365877267_075109.html. En esa información aparece el siguiente comentario: “Fuentes de Economía admiten que la gran preocupación de la Comisión, más allá de que la reforma no acabe de cuajar, reside “en la aplicación por parte de los jueces de la legislación”. Uno de los últimos ejemplos es el expediente de regulación de empleo en Telemadrid, 861 despidos que, según el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, “no se ajustan a derecho”, con lo que el ente público tendrá que readmitir a los trabajadores o pagarles 25 millones más. “Puede que eso exija retoques si la jurisprudencia sigue por esa vía”, según las citadas fuentes”. Es decir, que la Comisión Europea está muy preocupada por la hermenéutica judicial del nuevo modelo de despidos colectivos. Y, al parecer, la gota que ha colmado su vaso es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de abril pasado.

Dicho pronunciamiento judicial tiene nada menos que sesenta páginas. Y puede verse un resumen en términos jurídicos en el blog de Eduardo Rojo: http://www.eduardorojotorrecilla.es/2013/04/comentario-de-la-compleja-sentencia-del.html y http://www.eduardorojotorrecilla.es/2013/04/comentario-de-la-compleja-sentencia-del_11.html Se trata de una sentencia compleja., y muy bien fundamentada (y advierto que hay algunas reflexiones que no comparto) pero en la que cabrá indicar que el elemento más significativo para que el despido se declare “no ajustado a derecho” –que no, nulo- es la evidente desproporción de que una reducción del diez por ciento de los ingresos comporte la extinción contractual del ochenta por ciento de los contratos de trabajo.

Sin duda que –como en todo en Derecho: de eso vivimos los juristas- los razonamientos de esa resolución puede ser discutidos. Pero difícilmente, por su extensión y rigor, podrá considerarse que es arbitraria o ideologizada (todo lo contrario) A lo que cabe sumar que, en todo caso, la empresa pública referida siempre tiene derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Y ya se sabe que, como es notorio, en dicho órgano judicial no operan criterios ideológicos, y menos en el futuro, tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial que ha elaborado el señor Gallardón y que va a suponer un significativo refuerzo de la actual –escasa- independencia judicial (“modo irónico off”).

Mi reflexión, con todo, es otra: ¿qué información tiene la Comisión Europea de dicho pronunciamiento?. Entre la referida sentencia y la nota de prensa a la que me refiero han pasado apenas cinco días. ¿En ese período se ha traducido la sentencia y se ha elaborado un informe jurídico serio?... O más bien, ¿no será que la referencia a dicha sentencia se basa en la simple información mediática, sin mayores contenidos que el simple ruido ideologizado?. Porque si algún jurista mínimamente formado en el ámbito de la Comisión europea ha leído a la Sentencia deberá recordar que el artículo 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea –que es tratado constitutivo europeo- recoge la tutela de los trabajadores ante los despidos injustificados. Y cabrá recordar que la concurrencia de justificación de un despido no es lo mismo que la de causa. ¿Alguien en su sano juicio puede colegir que es justificado despedir al ochenta por ciento de la plantilla por una pérdida del diez por ciento de los ingresos?.

Con todo, y más allá de Telemadrid, cabrá preguntar a la Comisión de dónde ha sacado eso que “la reforma no acabe de cuajar, reside en la aplicación por parte de los jueces de la legislación”.

Miren ustedes, un servidor intenta seguir todos los pronunciamientos de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia y la Audiencia Nacional sobre despidos colectivos tras la reforma laboral del 2012. Hasta el momento tengo identificadas 46 sentencias que han entrado en la valoración de esas extinciones (aunque hay más, pero el resto no entra en la calificación del despido): en 28 de ellas se ha declarado la nulidad, en 5, las extinciones se han calificado como “no ajustadas a derecho” y en 13 como “ajustadas a derecho”.

Bien, en base a dichos datos se puede colegir que los tribunales españoles no han dado la razón a la empresa en más de tres cuartas partes de los pleitos planteados. Eso son los datos mediáticos. Esos son los datos de los lumbreras de Bruselas. Esos son datos de los grandes despachos que defienden intereses empresariales y con gran fuerza mediática.

Pero esas insignes mentes olvidan un dato muy importante: ¿cuántos despidos colectivos se han acordado en este año desde la reforma laboral? No puede responder a ello por una simple razón de fuente. Antes, cuando existían los expedientes de regulación de empleo autorizados por la Administración laboral, los datos publicados por el Ministerio incluían su número. Desde la reforma laboral los datos que se publican son únicamente de trabajadores afectados, sin mayores especificaciones (¿casualidad o mala praxis estadística?). Es decir, puedo conocer cuántas personas asalariadas han sido despedidas por la vía del artículo 51 de la Ley Estatuto de los Trabajadores, pero desconozco cuántos procesos de despido colectivo han existido.

En todo caso, voy a tirar por lo bajo –y me quedo muy corto-: supongamos que en este año han existido mil procesos de despidos colectivos. Pues bien, cabrá indicar que sólo 46 de ellos se han judicializado. El resto –la muy, muy inmensa mayoría- no han llegado a los tribunales (al menos, por la vía del art. 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Bien sea porque los sindicatos son conscientes de la existencia de dificultades por las empresas, bien sea por falta de fuerza de dichas organizaciones en el ámbito concreto de las extinciones.

Es decir, lo que los tribunales superiores de justicia hemos conocidos son supuestos del todo accesorios. Y cabe, lógicamente, entender que lo que nos han llegado son casos que podríamos calificar en su mayoría como “patológicos”, es decir, aquellos supuestos en los que la empresa ha despedidos mayoritariamente a afiliados a determinados sindicatos, en los que no se han seguido los trámites legales, en los que no se ha proporcionado la información suficiente, en los que la medida extintiva era desproporcionada, etc (al contenido de las referidas sentencias me remito). Y en esos supuestos “patológicos” (la ínfima minoría del total de despidos) se ha declarado la nulidad o que la extinción no era ajustada a derecho en tres de cada cuatro supuestos. Pero si ello se pone en relación con el total de despidos, el porcentaje de los calificados como nulos o no ajustados a derecho es muy, muy pequeño.

Porque como escribía un servidor en agosto pasado (y ruego disculpen la autocita) “no por el hecho de ser “emprendedor” se tiene siempre razón”. Es decir, no todos los despidos colectivos se ajustan a legalidad. Algunos, una minoría muy pequeña, no. Pero ni esto son capaces de aceptar esos chicos neoliberales. Por tanto, eso de que “de que la reforma no acabe de cuajar, reside “en la aplicación por parte de los jueces de la legislación” es falso. Pero no importa: sobre el ruido mediático, propiciado por los grandes despachos (tal vez, y digo tal vez, en algún caso hipotéticamente para vender al cliente que el procedimiento jurídico seguido bajo su consejo fue erróneo) se conforma el apriorismo. Y de él se extraen conclusiones.

Tanto da que decenas de miles de trabajadores hayan sido despedidos por la situación de crisis actual en el marco de una regulación legal altamente permisiva con las decisiones unilaterales de los empleadores y bajo un concepto propietarista de empresa alejado de la función social, constitucionalmente consagrada. El hecho que se destaca es que en este último año 33 (¡33!) sentencias de TSJ han declarado –entre miles de despidos colectivos- las extinciones acordadas como nulas o no ajustadas a derecho.

Y es por eso por lo que, al parecer, hemos de cambiar, de nuevo, nuestra legislación. Apenas tres decenas de sentencias desfavorables respecto a miles de despidos parecen ser excesivas.