Miquel A. Falguera i Baró. Magistrado
del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya.
Hace ya muchos meses que el
editor de este blog me escribe invitándome a participar. A veces lo ha hecho en
forma amable y otras, con un cierto requerimiento de urgencia (“dame jargo, que más vale pedí que robá”).
Pero ocurre que los
iuslaboralistas apenas nos estamos recobrando de la ola de tsunamis que han
barrido nuestra pequeña, empobrecida y castigada isla. Tsunamis terribles, aún
cuando estamos ya acostumbrados a los constantes cambios de orografía de
nuestro paisaje por efecto de una naturaleza salvaje.
Primero, fue la crisis y el
incremento de conflictos que de ella se han derivado (en una oficina judicial
colapsada por los recortes), luego por el cambio de nuestra ley procesal
(cargada de buenas intenciones, pero incrementado competencias e incidentes
procesales) Cuando apenas nos recuperábamos llegó el R Decreto Ley 3/2012 y sus
efectos devastadores sobre los pilares de la civilidad del Derecho del Trabajo;
y, sin apenas tiempo de recuperarnos, la convalidación parlamentaria del
mentado R Decreto Ley a través de la
Ley 3/2012 –que ha seguido profundizando con más brío en la
destrucción de nuestras paredes maestras- y el reciente R Decreto-Ley 20/2012 y
sus efectos sobre prestaciones de desempleo, del Fondo de Garantía Salarial y la Ley de Dependencia. Y así
estamos, en agosto, agotados por nadar contracorriente, exánimes intentando
recomponer nuestras ajadas moradas. Y preocupados porque los sismólogos
anuncian la llegada de nuevas olas gigantes más devastadoras (ahora van por la Seguridad Social )
Pido disculpas al editor del
blog: nada he escrito aquí porque bastante tenía con intentar mantenerme a flote.
1. Pero en este pequeño
descanso que nos ha dado el huracán neoliberal en este mes de agosto –repito:
se anuncian nuevos terremotos mar adentro- recobro, eso sí cansado, la pluma
para hacer unas pequeñas reflexiones deshilvanadas y poco meditadas a la que me
han llevado unas declaraciones de nuestra Ministra de Empleo y Seguridad
Social, que han pasado un tanto desapercibidas en el debate social. Dijo la Ministra en un acto en
Bilbao en una reunión organizada por el Círculo de Empresarios”tengo más miedo a los jueces que a los hombres de negro”.
En dichas declaraciones no se estaba refiriendo a la querella interpuesta
contra ella por el PSOE por revelación de secretos (al haber filtrado a la
prensa desde su propio ordenador oficial los datos aportados por dicho partido
en el proceso de despido colectivo en que actuaba como empresario) En realidad,
lo que venía a decir es algo así como “esos jueces quieren cargarse mi
magnífica reforma laboral”.
Es decir, dicho sin ambages:
la responsable del poder ejecutivo en materia laboral pone en entredicho la
interpretación de la Ley
que hagamos los jueces, al parecer, porque vamos a actuar con criterios
ideológicos. Por supuesto, la reforma laboral no tiene contenido ideológico: es
neutra y tiene como finalidad la creación de empleo.
Vayamos por partes. En
primer lugar, cabrá preguntarse porqué el R Decreto-Ley 3/2012 fue la primera
gran medida de envergadura que adoptó el actual Gobierno tras las últimas
elecciones. Y no deja de ser ésa una opción curiosa: en efecto, todo el mundo
sabía –o, al menos, debía saber- que el gran problema de nuestro modelo era la
deuda privada y sus efectos sobre el sistema bancario –como el estallido de
Bankia ha puesto en evidencia-. La práctica bancarrota del Estado español no
obedece a que los “salarios fueran altos en relación a la productividad”; o a
que “nuestro modelo de relaciones laborales fuera poco permeable a la
flexibilidad”; o a la “dualización de nuestro mercado de trabajo”; o a los
“excesivos gastos del sistema de previsión social” (es decir, los tantras-recetas
que se repiten irracionalmente por los gurús neoliberales)
Como tampoco la crisis en
los países opulentos reside en los costes salariales, sino en la desregulación
absoluta de las prácticas bancarias meramente especulativas.
Y, sin embargo, nadie se
atreve a poner el cascabel al gato: por tanto, regular los mercados. Por el
contrario, todas las recetas del pensamiento económico hegemónico pasan –aquí y
acullá- por la rebaja de costes salariales. Es decir, por profundizar las
políticas de desigualdad que, a la postre, han sido las generadoras de la
crisis. Pero, por supuesto, eso no es ideología. Debe ser ciencia pura.
2. En segundo lugar, cabrá
recordar a la Ministra
que nuestro modelo constitucional tiene una evidente base kelseniana (de Kelsen) Por
eso, entre otras cosas, nuestra Carta Magna contempla un modelo denominado
Estado Social y Democrático de Derecho y regula un Tribunal Constitucional. Y
por eso, precisamente, la Ley
debe ser interpretada conforme a la norma suprema. Es decir, que el mandato
constitucional a los jueces y tribunales no pasa sólo por la aplicación
estricta de la Ley ,
sino en su interpretación en función de los valores y principios
constitucionales. Los jueces no somos simples correveydiles de los gobiernos de
turno, sino los garantes de la Constitución. Otra cosa, muy distinta, es que el
actual modelo constitucional no sea del agrado de los neoliberales (y,
ciertamente, no puede serlo en tanto que está basado en el pacto welfariano y
la distribución de rentas y poderes, así en la sociedad, como en la empresa)
Pero si así es, la salida no es linchar a los jueces, sino, simplemente,
explicar a la ciudadanía que el orden social por el que abogan es incompatible
con nuestra máxima norma y, en consecuencia, promover su reforma. Mas eso, me
temo, no lo veremos nunca: una de las características del neoliberalismo es no
explicar jamás a los ciudadanos su modelo de sociedad (entre otras cosas,
porque la ciudadanía nunca la aceptaría… al menos, de momento)
Es en la tensión entre los
distintos poderes del Estado donde, en esencia, reside el núcleo central de una
democracia, algo que ya sabemos desde Aristóteles y nos recordaron hace siglos
Locke, Rousseau y Montesquieu. Y es por ello que los jueces y tribunales
practican –en todas partes, en todos los tiempos- una sabia ley del péndulo:
cuando el poder ejecutivo va hacia un lado, el judicial tiende a ir hacia el
contrario.
En esa tesitura las palabras
de la Ministra
suenan terribles: se nos dice que se prefiere una intervención de la economía
española con lo que ello está comportando (el control de nuestras finanzas por
los intereses de instancias comunitarias ademocráticas, el recorte del sistema
de previsión social, las reducciones retributivas generalizadas, la
socialización de las pérdidas privadas de la entidades bancarias, el desamparo
de muchos ciudadanos, el incremento de la desigualdad) que el hecho de que los
jueces y tribunales juguemos el papel constitucional para el que nos paga la
ciudadanía en la composición de los conflictos.
3. Pero, ya se sabe: los
jueces de lo social somos una especie de atajo de rojos, siempre proclives a
favorecer a los trabajadores. Ese es otro de los mantras neoliberales, repetido
hasta la saciedad hasta que se convierte en verdad absoluta. Pero ocurre que
esos chicos olvidan algo: la jurisdicción social es, junto con el sindicato y
los instrumentos propios del derecho colectivo de trabajo (o el papel de la
propia Ley, aunque últimamente este último esté en remisión), un mecanismo de
compensación de la desigualdad entre empleador y empresario. Porque en el
ámbito de las relaciones laborales –lo que no ocurre en el derecho privado- se
da la paradoja de Korsch: un trabajador es libre para firmar un contrato de
trabajo, pero deja de serlo en el momento en el momento en que lo ha firmado. Y
para evitar que la situación de dependencia absoluta de los asalariados los
convierta en apersonas que dejan su condición de ciudadanos en la puerta de la empresa,
el Derecho del Trabajo regula sus tutelas compensadoras. Por eso la Constitución española
regula en su título preliminar el papel de los sindicatos. Por eso consagra
como derechos fundamentales los de libertad sindical y huelga (en directa
conexión con el derecho a la negociación colectiva y al conflicto colectivo del
artículo 37). Por eso el artículo 35 regula el derecho de los ciudadanos al
trabajo (lo que comprende también el derecho a no ser despedido sin causa). Por
eso el derecho a la propiedad está limitado a su función social en el artículo
33.2. Por eso el artículo 129.2 reconoce el derecho de participación en la
empresa.
Puedo comprender, aunque no
lo comparta, que haya personas que aboguen por un modelo de empresa –y de
sociedad- meramente propietarista, en el que los asalariados sean simples
instrumentos de la producción sometidos a una absoluta jerarquía del empleador.
Pero el problema de esa ideología es que es resulta incompatible con nuestra
Constitución. Ya lo he dicho antes: si tienen bemoles, si son consecuentes, por
lo que deben abogar es por la reforma de ésta.
Lo que no se puede exigir a
un juez social es que haga abstracción de la Constitución y de la
propia ontología de la disciplina iuslaboralista. Nosotros no somos meros
componedores del conflicto en las fábricas en aras a la mejora de la economía y
la productividad. Somos los garantes de la aplicación de los valores
constitucionales en su totalidad –y no sólo los economicistas- en el ámbito de
las relaciones laborales.
4. Es obvio que, en gran
medida, lo que expresaba la señora Báñez es el temor de que hagamos una
interpretación judicial limitadora de la nueva regulación en una concreta
materia: el nuevo modelo de despido. Porque, ya se sabe, siempre damos la razón
a los trabajadores. Es otra versión del mantra neoliberal antes referido.
Pero ocurre que cabría
preguntarse en qué constatación empírica objetiva se basa esa aseveración.
Veamos las estadísticas. Según el Boletín de Estadísticas Laborales del año
2010 –publicado por el Ministerio del que la señora Báñez es titular- las
sentencias favorables, en todo o en parte, a los trabajadores superaron el
ochenta y uno por ciento. “Bien, ahí están los datos” dirán nuestros
economistas neoliberales. Sin embargo esos datos han de ser matizados (y, como
es notorio, estos chicos no son muy dados a los matices). En efecto, en ese
período de tiempo los jueces de lo social de toda España conocieron de un total
de 274.034 demandas por despido. Sin embargo, el hecho cierto es que, como resulta
evidente, en nuestro país existieron muchas más extinciones de contratos de
trabajo. Por eso, cabrá indagar en otras estadísticas más significativas, como
son las de altas iniciales en las prestaciones contributivas de desempleo, que
también publica el propio Ministerio. Pues bien, resulta en 2010 se produjeron
más de seis millones y medio de altas en esa prestación. Y de ellas, más de dos
millones cuatrocientas mil derivaban de ERES –entonces, con autorización
administrativa-, casi tres millones de finalizaciones de contratos temporales y
más de 230.000 a
otras causas. Pero aquí lo que nos interesa son las demandas por despido. Y,
así, ocurre que despidos en sentido estricto –bien sean disciplinarios, bien
objetivos, en tanto que las estadísticas oficiales no diferencian al
respecto- que dieran lugar al alta inicial en la prestación contributiva
de paro, hubo en 2010 en España un total de 834.391. De ellos, el 97.6 % por
ciento no tuvieron intervención judicial alguna. Y, en concreto, más del setenta
por ciento del total se articularon por la vía del despido exprés (es decir, el
desistimiento del empresario pagando la indemnización legal, lo que, salvo
supuestos de insuficiencia de ésta o alegación de nulidad hace inocua la
intervención judicial). Sólo en el 2.4 % de los despidos tuvieron presencia de
jueces –reitero: como vía de acceso a las prestaciones-. Y de ellos, se declaró
la procedencia del despido en casi el veintitrés por ciento (por tanto, en más
de tres cuartas partes se declaró la nulidad o la improcedencia) Ciertamente
los datos ofrecidos por las estadísticas laborales referidas tienen
discordancia (el número de despidos en las estadísticas judiciales difiere en
mucho de las estadísticas de alta a la prestación contributiva de desempleo) Quizás
la explicación se encuentre en el hecho que, por modelo de cobertura del paro,
buena parte de los accesos a la mentada prestación se producen con mucha
anterioridad a la sentencia o conciliación judiciales. O quizás concurran otras
causas que, en todo caso, dichas estadísticas no aclaran.
Pero, con todo, de los
expresados datos lo que se deriva es una conclusión muy distinta a la del
mantra economicista neoliberal: el número de despidos impugnados por los
trabajadores ante la jurisdicción social fue muy pequeño. Ergo, cabrá colegir
que aquello que los jueces laborales conocemos son los supuestos que podríamos
denominar patológicos, es decir, aquellos casos en los que el incumplimiento
empresarial de la normativa legal es más o menos evidente. Y ello explica
porqué tantas sentencias son favorables a los trabajadores. No porque seamos
unos rojos en general, sino porque los casos que llegan a nuestras manos (la
minoría) tienen esa condición inicial de patológica.
5. Pero, como es notorio,
esa crítica a la interpretación legal por los jueces en materia de despido
suele centrarse, esencialmente, en los denominados despidos objetivos por
causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción; es decir, el
artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, en supuestos individuales, en
tanto que los casos colectivos (es decir, los antiguos ERES) no eran
competencia de la jurisdicción social hasta mediados de diciembre pasado.
Hay algún estudio por ahí
–elaborado, al parecer, por un despacho que defiende intereses empresariales-
en el que se afirma que un elevadísimo porcentaje de dichos despidos fueron
declarados como nulos o improcedentes por parte de los jueces y tribunales. Y
ello justificaría, a la postre, que los empresarios acudieran, al fin, al despido
exprés, para evitarse la tramitación procesal de un despido –y el coste que
ello comporta- a efectos de obtener una sentencia desfavorable. Así se recoge,
en forma incidental, en la propia Exposición de Motivos de la Ley 3/2012 –como también en la
del RDL 3/2012-: “los despidos objetivos por las mismas causas han venido
caracterizándose por una ambivalente doctrina judicial y jurisprudencia,
en la que ha primado muchas veces una concepción meramente defensiva de estos
despidos, como mecanismo para hacer frente a graves problemas económicos,
soslayando otras funciones que está destinado a cumplir este despido como cauce
para ajustar el volumen de empleo a los cambios técnico-organizativos operados
en las empresas. Ello explica que las empresas se decantaran, a menudo, por
el reconocimiento de la improcedencia del despido, evitando un proceso judicial
sobre el que no se tenía demasiada confianza en cuanto a las posibilidades de
conseguir la procedencia del despido, debiendo, por tanto, abonar la
indemnización por despido improcedente más el coste adicional que suponían los
salarios de tramitación”
Yo no he visto ese estudio
–u otros similares-. Y tampoco soy capaz de hallarlo en Google, más allá de las
referencias periodísticas, siempre tan “críticas” con ese tipo de
análisis.
Pero volvamos a las
estadísticas de altas en las prestaciones de desempleo en 2010: resulta que en
2010 hubo casi 150.000 despidos por dichas causas objetivas (sin que se
singularicen entre los tipos del artículo 52 ET, aunque la práctica demuestra
que el esto de tipos son numéricamente muy residuales) que dieron lugar al
acceso directo a las prestaciones de desempleo. Y, por otra parte, un poco más
de 13.000 despidos declarados despidos nulos o improcedentes dieron lugar al
acceso a las mismas. Ya sé que estoy mezclando churras con medidas (en tanto
que los despidos objetivos, como se ha dicho, no son sólo los económicos,
técnicos organizativos y productivos y en los despidos hay también los
disciplinarios) Pero, en todo caso, de esos datos cabe diferir un indicio
importante: que una buena parte de los despidos del artículo 52 c) ET no se
impugnan por los trabajadores. De nuevo, los que se atacan en sede judicial son
los más o menos patológicos.
De ello se difiere una evidente
contradicción con esos estudios. Sería, sin duda, necesario que las
estadísticas oficiales recogieran los datos concretos de los despidos por causa
y su calificación judicial también por causa. Así podríamos corroborar si,
efectivamente, los jueces y tribunales somos reticentes a aplicar este tipo de
despidos. Pero esos datos no existen –o, al menos, yo no los sé encontrar-.
Mientras tanto, la certeza del mantra neoliberal se acaba implementando
socialmente, incluso, como hemos visto, en la Exposición de Motivos
de la reciente reforma laboral.
Sin embargo, no parece tan
difícil intentar objetivizar datos sobre los despidos económicos y su
tratamiento judicial. Baste acudir a una base de datos de sentencias, buscar en
la voz de despidos objetivos por amortización de puesto de trabajo con
integración de las distintas causas de los TSJ. No es muy científico, lo sé –en
tanto que con ello se soslayan aquellos supuestos en los que no se ha producido
recurso- pero resulta, sin duda, enormemente significativo. Pues bien, es lo
que he hecho y por fracciones de lustro desde 1994, los resultados son
suficientemente ilustrativos. De esta manera, en el período 1 de enero de 1995 a 31 de diciembre de
2000 (que, ciertamente, es superior a los cinco años, pero se ha tenido en
cuenta el impacto de la recepción de la reforma de 1994 en el funcionamiento de
los Tribunales) hallaremos un total de 579 sentencias de los máximos órganos
jurisdiccionales de lo social en cada Comunidad Autónoma. Y de ese total,
declaran la procedencia el 55,6 % de las sentencias. En el lapso temporal
comprendido entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2005 (904
pronunciamientos) se dictó la procedencia en un 57.1 % de los casos. Y desde el
1 de enero de 2006 hasta finales de 2010 –en relación a 872 sentencias-, dicha
calificación asciende al 63,5 %. Es decir, que prácticamente dos de cada tres
despidos del artículo 52 C )
ET eran declarados o confirmados como procedentes por los Tribunales
Superiores.
Repito: ¿de dónde salen los
datos que avalen el mantra neoliberal sobre los restrictivos que somos los
jueces de lo social en el caso de despidos objetivos por circunstancias
económicas, técnicas, organizativas y productivas? Y no es ésa una cuestión
intranscendente, en tanto que, como se ha visto, ese convencimiento lleva al
legislador al radical cambio de la
Ley de la reciente reforma…
6. Es verdad, sin embargo,
que los criterios hermenéuticos respecto a la interpretación del artículo 52 c)
ET no han sido todo lo claros que hubiera sido menester, generando
incertidumbres a los justiciables (y, lo que es más grave, afectando al derecho
constitucional a la igualdad en la aplicación de la Ley ) Sin embargo, cabrá
indicar que la necesidad de dar pautas interpretativas más o menos homogéneas ha
planeado a lo largo de los años, desde la llamada Reforma Laboral de 1994, en
la consciencia del TS, en tanto que son múltiples las sentencias que aunque
declaran que no existe contradicción, vienen a fijar –insólitamente- criterios
hermenéuticos de la Ley. Sin
embargo, debe destacarse como progresivamente y en forma especial en los
últimos años, se ha producido un incremento significativo de sentencias
casacionales sobre la materia, que entran en el análisis de la causalidad y la
funcionalidad de las extinciones económicas,. Así, entre los años 1996 y 2000,
ambos incluidos, el TS únicamente dictó 17 pronunciamientos que venían a
interpretar, en forma directa o indirecta, el art. 52 c) ET; entre el 2001 y el
2005, 13. Pero entre el 2006 y diciembre de 2011 nuestro más alto organismo
jurisdiccional ha dictado un total de 40 sentencias en la materia. Síntoma
claro de la necesidad constatada de unificar la doctrina.
Pero me van a permitir que
ahora actúe corporativamente y traslade también la culpa al legislador. En
efecto, en esta materia la Ley
nos ha pedido tradicionalmente que apliquemos criterios extrajurídicos, ajenos
al Derecho. Verán ustedes: cuando un juez se enfrenta a un despido (sea cual
sea la causa) ha de hacer cuatro juicios diferenciados: en primer lugar, el de
constitucionalidad, si se solicita en la demanda o si se aprecia la posible
concurrencia de una vulneración de derechos fundamentales; en segundo lugar, el
de formalidad (es decir, si el empresario ha cumplido con los requisitos
legales: carta de despido, suficiencia de la misma, tramitación en su caso del
expediente disciplinario, ejercicio temporal adecuado del poder disciplinario,
pago coetáneo de la indemnización en el caso de los despidos objetivos, etc);
en tercer lugar, el de causalidad (por tanto, si el empresario ha probado que
concurre la causa esgrimida en la misiva extintiva); y, finalmente, el llamado
juicio de proporcionalidad o finalista: en consecuencia, si aún concurriendo
causa probada, ésta resulta suficiente a fin y efecto de validar el despido
(por ejemplo, puede haber existido un insulto grave del trabajador al
empresario, pero éste le coaccionó, amenazó e insultó primero)
Pues bien, en el texto
vigente en nuestro ordenamiento a partir de la reforma laboral de 1994 y hasta
el 2010, la Ley
no tipificaba las causas de extinción, limitándose a su enumeración
(“económicas, técnicas, organizativas o de la producción”) y, por el contrario,
sí refería los elementos conformadores del juicio finalista con los mentados
conceptos extrajurídicos (superación “de la situación económica negativa”
o de “las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya
sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a
través de una mejor organización de los recursos”) Por eso nos hacíamos un
lío: porque estabamos utilizando elementos que nada tenían que ver con el
Derecho. Lío que, sin embargo, vino a ser en gran parte clarificado por el
cambio de tendencia de la doctrina del TS a la que antes hacía mención.
El legislador en el 2010 –es
decir, la reforma laboral de Zapatero, para entendernos- modificó en parte el
contenido de la Ley. Y
de esta manera, se vino a ampliar el contenido de las causas motivadoras
–aunque con contenidos genéricos-, se mantuvieron en parte, aunque en forma
menos acusada criterios extrajurídicos, -pero en relación con las causas- y se
nos exigió a los jueces que el juicio de proporcionalidad o finalista se
articulara en base a simples parámetros de razonabilidad –en la Ley 35/2010 o de “mínima
racionalidad” en el RDL 10/2010-.
Pues bien, la reforma
laboral del 2012 cambia de nuevo nuestros parámetros de actuación. Por un lado,
estableciendo una serie de presunciones legales de causalidad –por ejemplo, “si
durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas
de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año
anterior”-; por otro, eliminado cualquier elemento legal que nos permita el
juicio de proporcionalidad. La
Exposición de Motivos del RDL 3/2012 y de la Ley 3/2012 es contundente: “queda
claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración
sobre la concurrencia de unos hechos: las causas”. Por tanto, se nos dice:
si el empresario acredita que concurre causa, declare usted la procedencia y no
se meta en ningún caso en valorar si la medida es adecuada.
Sin embargo, en la
modificación que experimentó en el RDL 3/2012 el artículo 124 LRJS parecía
derivarse la posible declaración de nulidad si concurría, entre otros, fraude
de ley o abuso de derecho. Bien, nos dijimos entonces, no entraremos a hacer
ningún juicio de proporcionalidad, pero sí haremos una valoración de si hay
fraude de ley o abuso de derecho. Piénsese, por ejemplo, en una empresa que
presenta mil euros de descenso de ventas en dos trimestres y quiere despedir a
diez asalariados; o en una empresa que, pese a presentar descenso de ingresos
sigue obteniendo ganancias millonarias. Ahora bien, esa posibilidad se ha
eliminado en la Ley
3/2012, en tanto que no podemos declarar la nulidad por dicho motivo (aunque,
insólitamente, sí se regula que el trabajador la pueda pedir a la demanda, lo
que comporta un grave problema aplicativo: ¿qué hacer cuándo se nos pida?)
7. Como se ha destacado por
múltiples sectores, resulta del todo evidente que en la actividad judicial no
pueden desconocerse los elementos concurrentes en la aplicación de la Ley –pues eso, y no otra cosa,
es el mentado juicio de proporcionalidad-. A ello mandata nuestra Constitución
en su artículo 117, en relación al derecho a la tutela judicial efectiva del
artículo 24 CE. A lo que cabrá añadir la
posible aplicación del artículo 35.1 CE, que incluye, en la doctrina
constitucional, el derecho del trabajador a no ser despedido “sin justa
causa” (SSTC 22/1981, de 2 de julio, y 192/2003, de 27 de octubre)
Pero es más, dicha capacidad
de valoración del acto extintivo en su totalidad se deriva también de los
compromisos contraídos a escala internacional por el estado español, en
relación al art. 96.1 CC y el artículo 5.1 CC. Y cabe recordar, en este
sentido, que el articulo 9.1 del convenio 158 OIT determina que “los
organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio (en nuestro
caso, los jueces y tribunales) estarán facultados para examinar las causas
invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y todas
las demás circunstancias relacionadas con el caso, y para pronunciarse
sobre si la terminación estaba justificada”. A lo que cabe añadir que el
artículo 30 de la Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea recoge la tutela de los
trabajadores ante los despidos “injustificados” (lo que, obviamente, es
un concepto más amplio que la protección frente al despido acausal, en tanto
que justificado, según el DRAE es un acto “conforme a justicia y razón”)
Por mucho que se empeñe el
legislador resulta evidente que aunque una empresa presente una “disminución
persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas (…) durante tres
trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada
trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”
(el paradigma de la presunción legal de causalidad) en la labor judicial
deberán valorarse aspectos como la situación económica de la empresa o la
proporcionalidad con el número de despedidos. Y ello porque la Ley se sitúa por debajo de la Constitución , los
Tratados Internacionales y la normativa comunitaria, por lo que debe ser
interpretada conforme a dicho acerbo de superior entidad u objeto de una cuestión
de constitucionalidad o, en su caso, de una cuestión prejudicial.
8. Por otra parte, no deja
de ser significativo que, como se ha visto, la nueva regulación del despido
objetivo –junto a la desaparición de los salarios de tramitación y el
abaratamiento de la indemnización por despido- tenía como justificación en la Ley la desaparición del
despido exprés (surgido, como es sabido, de la Ley 45/2002) Así se narra en la Exposición de Motivos.
Ahora bien, resulta que ese singular desistimiento –pues tal, incumpliendo el
artículo 4 del Convenio 158 OIT- no ha desaparecido en la práctica de las
relaciones laborales. Así lo ponen de manifiesto las propias estadísticas del
Ministerio de Empleo. En los tres meses siguientes a la entrada en vigor del
RDL, y pese a la insistencia del legislador en su desaparición, prácticamente
el cincuenta y cinco de los despidos que dan derecho a prestaciones
contributivas siendo articulados por la modalidad exprés. Los empresarios son,
pues, renuentes a desistir de dicha práctica.
Al margen de la valoración
–obviamente, negativa- que pueda merecer desde el punto de vista de política
del derecho o, incluso desde la perspectiva constitucional la figura del
despido exprés, el hecho cierto es que dicho desistimiento –pues tal era-
comportó un evidente descenso del número de asuntos judiciales en los procesos
de despido.
Es obvio que aunque haya
empleadores que sigan insistiendo en la figura del despido exprés el trabajador
corre el riesgo de tener que tributar por la indemnización –íntegra o respecto
a la diferencia, en su caso, de la correspondiente al despido objetivo-. De ahí
que ello comportará la inevitable consecuencia de un aumento significativo de
las conciliaciones administrativas –momento a partir del cual, si se llega a un
acuerdo, sí opera la exención fiscal- y, en su caso, de demandas judiciales. Y
todo ello en unas circunstancias en las que los servicios administrativos
correspondientes y los juzgados se hallan al borde del colapso. Quizás ello
explique la decisión del legislador en el RDL 20/2012 de ampliar de sesenta a
noventa días el plazo de tramitación procesal máximo a efectos de
responsabilidad del Estado en el pago de salarios de tramitación (lo que si
bien puede comprenderse desde la perspectiva del erario público resulta
injustificable en relación al mandato constitucional de tutela judicial
efectiva).
Desde mi punto de vista se
trata de una solución pésima, pensada más desde la perspectiva economicista que
jurídica. Si aquello que el legislador pretendía era evitar el mantenimiento de
la figura del despido exprés la solución era simple: o bien, previa denuncia
del Convenio 158 OIT; se regulaba el desistimiento formalmente –en tanto que,
en la práctica, ya existía-, o bien se modificaba el Estatuto de los
Trabajadores y la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Social ,
previendo como causa de nulidad el fraude de ley. Sin embargo, la LRMT se limita únicamente a
mirar hacia otra parte –pese a que, obviamente, en la tramitación parlamentaria
del RDL se tenían ya datos en relación a la práctica de mantenimiento inercial
de la figura- y cargar al trabajador –y, en su caso, al empleador si no efectúa
deducciones fiscales- con las consecuencias de que la no impugnación del
despido (eso sí, con la referida “amnistía” para los despidos producidos en el
ínterin) conllevará mayores cargas fiscales, abocando con ello a un presumible
colapso judicial y administrativo. Una actitud “pilática” –de Poncio-, siendo
como es el propio legislador (y, además el mismo partido político) quién en su
día creó el problema originario.
9. Pero, es más, si
algo caracteriza la reforma laboral del 2012 es su mala factura técnica. Y es
que el ideologicismo en las leyes –y la escasa entidad de las plumas
redactoras- tienen esas consecuencias. Ciertamente el RDL 3/2012 batió todas
las marcas conocidas sobre ineficacia técnica. Aún se escuchan las risas de los
iuslaboralistas por la pifia cometida en el artículo 124.11 b) LRJS en la nueva
redacción que entró en vigor en febrero de este año, remitiendo a una apartado
erróneo del artículo 160 (y que, increíblemente, no fue objeto de rectificación
en la corrección de errores publicada en el BOE de 16 de dicho mes) O también
resulta inolvidable, por jocosa, la inclusión de una nueva Disposición
Adicional quincuagésima cuarta en la Ley General de la Seguridad Social ,
obviando que dicho ordinal estaba ya ocupado –así como las ocho siguientes-
tras la Ley
27/2011, aunque su entrada en vigor está prevista para el 1 de enero de 2013. O
la derogación íntegra del artículo 151.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social
del proceso de impugnación de la impugnación de expedientes de regulación de
empleo, “olvidando” que el pervivían en los supuestos de fuerza mayor.
En mayor o menor medida esos
ominosos gazapos han sido enmendados por la Ley 3/2012, aunque en algún caso generando nuevos
problemas aplicativos.
Ahora bien: ésta no ha
regulado adecuadamente otro de los manifiestos errores del RDL 3/2012. En
concreto: los efectos de las sentencias en los supuestos de impugnación de los
despidos colectivos por los representantes unitarios o sindicales de los
trabajadores. En efecto, se desprende de la reforma laboral que en estos casos
los Tribunales Superiores de Justicia deberán declarar dichos despidos como
“ajustados a derecho”, “no ajustados a derecho” o “nulos”. Lo que ocurre es que
la Ley no nos
dice si dichos pronunciamientos judiciales son meramente declarativos
(“conflictos colectivos”) o bien de condena efectiva (“despidos”), ni regula
los efectos, ni la naturaleza de la figura procesal. Y aunque el texto más
reciente viene a contemplar el derecho a la readmisión de los trabajadores
afectados en el caso de declaración de nulidad, la falta de referencia a los
mentados efectos va a comportar gravísimos problemas interpretativos en
aspectos procesales como la llamada a dichos procesos del FOGASA, el orden de
intervención y práctica de prueba de las partes en la vista oral, la necesidad
o no de consignación de salarios de tramitación a efectos de recursos, la
posibilidad o no de ejecución provisional y la titularidad de la ejecución definitiva.
Es decir: el legislador crea
una nueva figura procesal y nos dice a los jueces cómo hemos de calificar el
despido así impugnado. Pero se olvida de explicar qué efectos hemos de aplicar
a dicha sentencia en relación a las partes y sobre los trabajadores afectados;
por tanto qué debemos hacer con nuestra sentencia. Una auténtica chapuza técnica, que va a
provocar múltiples problemas interpretativos, pero que, sin embargo, no parece
vaya a preocupar tanto a nuestra Ministra de Empleo y Seguridad Social.
10. Mientras tanto, los
jueces somos los malos de la película. Bueno, lo aceptamos porque nos va en el
cargo: para eso, entre otras cosas, nos pagan los ciudadanos (aunque ya menos
de más de un veinte por ciento que hace dos años)
Pero la crítica a nuestra
“maldad” tiene un límite: el que deriva de la Constitución. Cuando
la crítica la formula un miembro del poder ejecutivo ha de ser fundada y
razonada; máxime si se efectúa en un acto público. Otra cosa es chismorreo, la
reiteración de mantras ajenos al empirismo real. En definitiva, vender a la
ciudadanía algo que no es real.
Quizás cabrá buscar esas
manifestaciones se oculte ese anhelo –de clase- de desjudicializar los
conflictos laborales. Y no me refiero a la potenciación de los sistemas extrajudiciales
–de los que soy un firme defensor-, sino de excluir cualquier control externo
–por la sociedad- del poder empresarial de organización de la empresa y de su
capacidad para intervenir. La vieja idea del “contrato único” –que no perseguía
más que eso-, en parte plasmado en la reciente reforma en ese período de prueba
de un año en los contratos indefinidos de apoyo a los emprendedores.
Si lo que se quiere es el
poder omnímodo del empleador, dígase a las claras, para que la ciudadanía tome
partido. Y, por supuesto, propúgnese la modificación de la Constitución , con un
par, como mandan los cánones. Pero lo que no es recibo es criticar a los
indefensos jueces, agobiados de trabajo en una oficina judicial colapsada por
los recortes y el incremento de los conflictos y carente históricamente de
medios.
Sin duda que eso no es anecdótico. Vaticino que en
los próximos meses asistiremos a una reiteración de esas críticas. Baste leer
la noticia publicada hoy: http://economia.elpais.com/
Como puede verse se citan
cuatro sentencias de despidos colectivos tras la reforma laboral, todas
declarando su nulidad. Bien, que yo tenga controladas, hasta ahora se han
dictado once sentencias sobre la materia (dos de la Audiencia Nacional ,
cinco del TSJ de Madrid y cuatro del TSJ de Cataluña): en diez se ha declarado
la nulidad y en una, el despido ajustado a derecho.
Ahora bien: de nuevo cabrá
insistir aquí que desde febrero de 2012 se han producido cientos –o miles- de
despidos colectivos. Y, de momento –repito, que yo controle- sólo once
supuestos han tenido respuesta judicial. Es decir, lo que se ha judicializado son
aquellos casos patológicos, en los que los representantes de los trabajadores
han considerado que no existía causa o no se habían cumplidos los trámites
legales. Eso no demuestra ninguna voluntad de rebeldía de los jueces, sino,
únicamente, que en esos cientos o miles de despidos colectivos en diez casos no
se siguió el procedimiento adecuado por los empleadores. Sólo eso.
Señora Ministra y futuros
detractores: no nos critiquen por cumplir nuestra función constitucional.
Porque no somos –ni podemos ser por mandato constitucional- una especie de
autómatas aplicando la ley. Para eso bastaría, como dicen que ocurre ya en
China, con simples ordenadores (y no sé si dar ideas: se ahorrarían una pasta
en retribuciones) Y porque, en ocasiones, las decisiones extintivas de los
empleadores no se adecuan a la legalidad (no por el hecho de ser “emprendedor”
se tiene siempre razón) Si les sirve de consuelo: yo fui el ponente en esa
única sentencia que declaró el despido colectivo como ajustado a derecho.
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