Como se ve en el magnífico artículo de Umberto Romagnoli (publicado en el diario Il Manifesto), el pensamiento de los juristas y economistas del capital es el mismo en todas partes. Son poco originales los empresarios españoles y sus ideólogos cuando piden eliminar el papel del juez en el control de la decisión de despedir, especialmente por motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción y, más en general, los despidos objetivos. Si el diseño estratégico de los empresarios es supranacional, parece que las respuestas sindicales tendrían que ser una combinación de acciones nacionales, pero, sobre todo, supranacionales.
EL RETORNO DELA LICENCIA PARA
DESPEDIR [1]
EL RETORNO DE
Umberto Romagnoli
El trabajador puede legítimamente
dimitir en todo momento sin ni siquiera decir por qué. Pero, si es despedido,
puede obligar al empresario a que convenza al juez de que el despido es
justificado y, si este no es capaz de hacerlo, será indemnizado. Es lo que he
enseñado a mis estudiantes durante muchos lustros. Pero no antes del año
académico de 1966-67. En efecto, fue en julio de 1966 cuando una ley rompió con
una larga tradición jurídica, codificada en 1942, según la cual para extinguir
el contrato de trabajo bastaba la voluntad de una de las partes, con la única
obligación de preavisar; aunque el despido sea una medida que, mientras para
quien realiza puede ser incluso un capricho, para quien lo sufre puede ser un
drama.
Probablemente, sin embargo, durante el
año académico 2011-2012 los estudiantes de los cursos de derecho del trabajo
deberán metabolizar conceptos sensiblemente diversos. En efecto, parece
inminente la revisión de la legislación vigente que presumiblemente
equiparará la libertad económica del empresario a la libertad personal del
trabajador a su servicio, en la medida en que el despido tendrá un tratamiento
más próximo al previsto para la dimisión y menos penalizante que el actual.
Esa proximidad no exige la abrogación
del art. 18 [2]. De hecho, ahora es
impropio colocarla en el centro de la reforma; como por el contrario sucedió
hace diez años, cuando la norma estatutaria recibió los dardos del gobierno
Berlusconi por su dureza sancionatoria, que (como es sabido) toca el punto más
alto con la reconstrucción, no solo formal de la relación de trabajo sino con
la efectiva reintegración del trabajador sustituible por una indemnización de
15 meses a elección del trabajador injustamente despedido. Esta vez, no. La
agresión no viene propuesta en estos términos. En parte porque es una
insensatez desafiar de nuevo la ira popular y en parte porque en estos 40 años
de experiencia se ha comprendido que la readmisión del trabajador injustamente
despedido no es en absoluto automática: o es espontánea o no es.
Si se mira bien, el ataque a la
regulación vinculante del despido ha cambiado de dirección. No es ya la
radicalidad del aparato sancionatorio el dato normativo a eliminar. Más bien es
la radicalidad de la
revocación de la licencia para despedir sancionada en la ley del 1966. En
realidad esta es la ley que desarrollando los input de la preexistente
contratación colectiva interconfederal en el sector de la industria, prohíbe
los despidos impuestos no solo por motivos ligados a comportamientos del
trabajador reconducibles a “notables” incumplimientos contractuales, que el
léxico jurídico define como “subjetivos”, sino también por motivos “inherentes
a la actividad productiva, a la organización del trabajo y al regular
funcionamiento de la misma”, que el mismo léxico define “objetivos”.
La extensión de la prohibición y la
indeterminación de su formulación textual lo transforman en un vínculo destinado
a retroactuar sobre la gestión de la empresa y, por lo tanto, a chocar con la
garantía constitucional de la libertad de iniciativa económica, pero no es que
la disposición legal sea anticonstitucional. Puesto que, según la constitución,
la libertad de empresa “no puede desplegarse en contra de la utilidad social”,
es pura ideología sostener que el despido –solamente porque sea impuesto por
motivos objetivos- sea en si socialmente útil. Usado para hacer cuadrar las
cuentas de la empresa, se constituye como el resultado de un cálculo de
conveniencia que el empresario efectúa contrastando la utilidad económica de
mantener al trabajador y las ventajas que le procuran su despido. Pero, de
acuerdo con lo pensado por los autores de la ley del 1966, toca al juez -¿y a
quien si no?- establecer la entidad del sacrificio que razonablemente impone a
la empresa. Por esto los reflectores han estado siempre apuntando a la
aplicación que los jueces hacen de la ley limitativa del despido.
Para apreciar de modo pleno el impulso
que han tomado los propósitos revisionistas, de los que hoy están llenas las
crónicas, con la mirada puesta en la praxis jurisprudencial, es suficiente
referirse a la indulgencia de la casta empresarial (y de sus abogados de
confianza) hacia la disposición legislativa de 2001 que consiente “la adición
de un término a la duración del contrato frente a razones de carácter técnico,
productivo, organizativo”. Sin embargo, también aquí se está en presencia de
una definición legal del motivo justificado de la predeterminación de la
duración del contrato de trabajo que, como en el caso del motivo justificado de
despido, deja al juez una amplia discrecionalidad valorativa de resultado
incierto. Aunque el efecto limitativo de aquella norma no puede decirse que se
haya debilitado por el filtro judicial, se está de hecho produciendo bien sea
porque el fenómeno de la precarización está alimentado por una impresionante
cantidad de contratos estructurados de diverso modo por la ley de 2003 como
alternativa a la figura clásica del contrato a término, bien sea porque son
muchos los factores que impiden a los precarios acudir al juez, muchos más de
los que pueda tener un trabajador despedido. En suma, el contencioso judicial
relativo a la licitud de la imposición de un término final a la relación de
trabajo, cuantitativamente inferior al de la controversia en materia de
despido, no preocupa.
Esto significa que también la presión
para re-regular el despido sería menos violenta si no hubiese decisiones
acumuladas de los jueces (del pretor de provincia hasta la casación) que se las
ingenian –con la sabiduría empírica de que son capaces y el patrimonio de
conocimientos de que disponen- de buscar un aceptable equilibrio entre la
tutela del interés de los ocupados a la conservación del puesto de trabajo y el
interés del empresario a reducir los costes empresariales. Por esto, todo el
problema nace del hecho de que la casta empresarial esperaba que la
magistratura se limitase a aceptar la coherencia del nexo de causalidad entre
la motivación del despido y la decisión de despedir, convalidando la valoración
hecha por la empresa. Viceversa, ha asistido con creciente frustración a la
formación de una orientación tendencialmente hostil a la idea de que despedir
por motivos “objetivos” sea una medida de adecuación automática a las
exigencias objetivas que solo la empresa es capaz de evaluar. Es decir, la
jurisprudencia es considerada un obstáculo a la llamada flexibilidad de salida
porque es propensa a considerar injustificados los despidos que, aún siendo
adoptados por motivos objetivos, se han decidido sin tomar en adecuada
consideración el interés sacrificado.
Una actitud de este tipo –hija de una
concepción de la libertad de empresa alejada de la cultura tecnocrática
dominante- no ha agradado jamás a los gobiernos Berlusconi, los cuales han
comenzado pronto a manifestar su contrariedad: en principio en el Libro Blanco
de 2001 y, de seguido, creando un conjunto de incentivos para la composición
extrajudicial de los litigios de trabajo que expresa una incomprensible
desconfianza hacia los jueces. En esta dirección va una norma contenida en el
chapucero paquete legislativo denominado “ collegato
lavoro” (relacionado con el trabajo) aprobado por el Parlamento en 2010, en
donde se afirma que “en todos los casos en los cuales las disposiciones legales
contengan cláusulas generales” –como en materia de despido o de contratación de
trabajadores a tiempo determinado y, en general, de “ejercicio de poderes de
dirección”- “el control judicial queda limitado exclusivamente a la
comprobación del presupuesto de legitimidad y no puede extenderse al análisis
de fondo sobre valoraciones técnicas, organizativas y productivas que competen
al empresario”. Con este tono, tan profesoral y fuera de lugar, se imparte a
los jueces la directiva hermenéutica de imitar el íter argumentativo
querido a los sofistas: “post hoc ergo propter hoc”. Se puede también ironizar
sobre el deseo del legislador de condicionar el proceso de formación del
convencimiento del juez a fin de privilegiar a priori uno de los intereses en
juego. Va dado, sin embargo, que la estrategia de deslegitimación y marginación
del papel de los jueces (no solo) del trabajo, teorizada en la era
berlusconiana, ha gozado siempre de consensos políticos transversales y son
tantos los que comparten que, si se quiere en serio que el papel de estos
jueces sea sustancialmente de estilo notarial, es necesario establecer
netamente que el asunto del despido por causas “objetivas” quede fuera de
cualquier control. No por casualidad el gobierno Monti mira con simpatía un
proyecto de ley (que no es del Partido Democrático, pero está en la operación)
presentado por un grupo de parlamentarios del PD (el primer firmante Pietro
Ichino), donde se prefigura un singular acto
civilmente licito y, no obstante esto, productivo de daños en alguna media
resarcibles: como, por ejemplo, el despido por motivos “objetivos” que se
convierte así en un instrumento ordinario y normal de gestión de la empresa
fuera de control. En efecto, también este es un modo de celebrar la apología de
la escuela de pensamiento que predica “más sociedad, menos Estado”. Un Estado
cuyos jueces tienden a considerar el despido una extrema ratio, cohonestándolo
solo si se persuaden que no hay otra alternativa.
Si al final viene a la luz esta
especie de salvoconducto judicial de una de las más significativas
manifestaciones del poder de directivo empresarial, la primacía de la empresa
en la sociedad será reconfirmada y el proceso de restauración de la autoridad patronal
acelerado. Pero sería arbitrario, porque la constitución atribuye al conjunto
de los componentes de la
Republica – sin exclusión alguna- la tarea de “promover las
condiciones hacen efectivo el ejercicio del derecho al trabajo”: entre los
cuales está comprendida una verificación del correcto ejercicio del poder de
despedir.
[2] Se refiere al art. 18 de Lo
Statuto dei lavoratori que
impone la reintegración al puesto de trabajo, como se explica más adelante,
haciendo referencia a la ley del 66, la cual da al juez la facultad de declarar
la nulidad del despido sin justa causa o motivo justificado (Nota del
traductor).
Este trabajo se encuentra también en el blog "Desde mi cátedra" (Joaquín Aparicio) de donde lo hemos abducido.
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